Zulässigkeit der Verwendung derivativer Finanzinstrumente zum Schuldenmanagement 

Hintergrund

Die öffentliche Hand nimmt zur Finanzierung der Haushalte vielfach Kredite auf. Diese sind regelmäßig einem Zinsrisiko ausgesetzt. Werden die Kredite in Fremdwährungen (also nicht in Euro) aufgenommen, besteht zudem ein Währungsrisiko. Vor diesem Hintergrund ist es im Ausgangspunkt nachvollziehbar, wenn die öffentliche Hand im Rahmen des Schuldenmanagements versucht, diese Risiken mithilfe von Finanzinstrumenten – etwa mit derivativen Finanzinstrumenten (nachstehend: Derivate) – zu adressieren.

Das Land Hessen hatte versucht, mit sehr langfristig angelegten Forward-Geschäften die Zinslast für die in Zukunft aufzunehmenden Kredite zu senken, um vom damals als gering eingeschätzten Zinsniveau dauerhaft zu profitieren. Da sich dieses aber anders als vom Land prognostiziert entwickelte, kommen die Derivateverträge das Land teuer zu stehen: Der Schaden wird vom Landesrechnungshof momentan mit rund 4,2 Milliarden Euro beziffert. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Länder sowie den Bund gelten, wenn sie auf Derivate zurückgreifen, um die aus ihrer Schuldenaufnahme resultierenden Risiken zu managen.

Hierbei ist zwischen der Rechtslage im Bund und in den 16 Ländern zu unterscheiden. In allen Fällen wird der gesetzliche Rahmen im Wesentlichen durch zwei Gesetze abgesteckt: Die jeweilige (Landes-/Bundes-)Haushaltsordnung bestimmt die Grundsätze der Haushaltsaufstellung und die Ausgabenposten werden durch schlichtes Parlamentsgesetz im Haushaltsplan des Bundes oder des jeweiligen Landes aufgestellt. Haushaltsordnung und Haushaltsplan stehen zueinander in keinem Rangverhältnis, sodass der Grundsatz lex posterior derogat legi priori Anwendung findet[1] – im Falle einer Normenkollision geht also das „jüngere“ Gesetz dem älteren vor. Daneben wird das Haushaltsrecht mit Blick auf den Bund, aber auch mit Blick auf die Länder sowohl von den grundgesetzlichen Bestimmungen (Art. 104a ff. GG) sowie (auf Seiten der Länder) den landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen als auch vom Haushaltsgrundsätzegesetz[2] des Bundes bestimmt. Beide Normenkomplexe begnügen sich indes mit allgemeinen Grundsätzen für die Haushaltswirtschaft des Staates, enthalten aber – soweit ersichtlich – keinerlei Bestimmungen, die für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage weiterhelfen könnten. Deswegen werden sie im Folgenden nicht näher betrachtet. Ebenfalls nicht betrachtet werden strafrechtliche Fragen, die sich bei der Beurteilung einzelner Derivategeschäfte durchaus stellen können, etwa die Frage nach der Reichweite des Untreuetatbestandes (§ 266 StGB) in diesen Fällen.

Gegenstand der folgenden Ausführungen ist ausschließlich das geltende Recht, faktische Vorgänge werden hingegen nicht eingeordnet, insbesondere wird nicht erörtert, in welchem Umfang der Bund und die Länder bereits Derivateverträge zum Schuldenmanagement abgeschlossen haben.

Rechtslage im Bund

Die Bundeshaushaltsordnung enthält – soweit ersichtlich – keine Bestimmungen, die das Schuldenmanagement des Bundes mithilfe von Finanzinstrumenten näher ausbuchstabieren. Ihr können also in Bezug auf die aufgeworfene Frage keine Antworten entnommen werden.

Der Bundeshaushaltsplan 2021 (BHH 2021) enthält in § 2 Abs. 6 eine Ermächtigung des Bundesfinanzministeriums, „im Rahmen der Kreditfinanzierung und der Kassenverstärkungskredite im laufenden Haushaltsjahr ergänzende Verträge abzuschließen“. Diese Ermächtigung ist der Höhe nach sowie sachlich beschränkt. Zulässig ist ein Abschluss der „ergänzende[n] Verträge“ nur „zur Optimierung der Zinsstruktur und zur Begrenzung von Zinsänderungsrisiken“ (Nr. 1) (maximale Höhe: 80.000.000.000 Euro) sowie „zur Begrenzung des Zins- und Währungsrisikos von Fremdwährungsanleihen“ (Nr. 2) (maximale Höhe: 30.000.000.000). Hierunter lassen sich Finanzinstrumente problemlos subsumieren, wenn sie mit der Intention abgeschlossen werden, die in § 2 Abs. 6 Nr. 1 oder 2 BHH 2021 genannten finanzwirtschaftlichen Risiken zu minimieren und sich auf die genannten Finanzinstrumente beziehen (hedging). Neben der Absicherungsintention dürfte es insoweit auch erforderlich sein, dass die Produkte grundsätzlich geeignet sind, die im BHH 2021 beschriebenen Risiken zu minimieren. Allerdings ist auch die Optimierung der Zinsstruktur erlaubt, was über reine Hedging-Geschäfte hinausgehen dürfte. Sofern diese Voraussetzungen eingehalten sind, darf das Bundesfinanzministerium deshalb im Rahmen des Schuldenmanagements auch Finanzderivate abschließen. Daneben gibt es in § 2 Abs. 6 BHH 2021 auch eine Ermächtigung des Ministeriums Zinsswapgeschäfte in Höhe von maximal 45.000.000.000 Euro von bundesunmittelbaren Anstalten des öffentlichen Rechts, die im Alleineigentum des Bundes stehen, zu übernehmen. Bei der Berechnung des maximal zulässigen Umfangs sind alle Verträge (also auch neue) nicht zu berücksichtigen, die zur Absicherung von Risiken abgeschlossen werden, die aus bereits bestehenden Verträgen resultieren, § 2 Abs. 6 S. 3 BHH 2021.

Rechtslage in den Ländern

Die Rechtslage in den Ländern gestaltet sich uneinheitlich, alle Länder lassen aber – unter bestimmten Bedingungen – den Abschluss von „ergänzenden Vereinbarungen“ zum Schuldenmanagement zu. In keinem Land ist eine Begrenzung der Laufzeiten von derartigen Verträgen vorgesehen.

Baden-Württemberg

In Baden-Württemberg ermächtigt § 18 Abs. 9 LHO BW das Landesfinanzministerium, „Vereinbarungen mit dem Ziel der Optimierung von Kreditkonditionen oder der Steuerung von Zinsänderungsrisiken ab(zu)schließen.“ Hierunter fallen unproblematisch Derivate, mit denen Zinsänderungsrisiken adressiert werden oder die im Ergebnis Kreditkonditionen verbessern, aber auch die Optimierung der Kreditkonditionen ist möglich.

Bayern

Im Freistaat Bayern ist nach Art. 2 Abs. 2 S. 3 Haushaltsplan Bayern 2021 das Finanzministerium ermächtigt, „im Rahmen von Kreditfinanzierungen ergänzende Vereinbarungen [zu] treffen, die der Steuerung von Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen.“ Der Einsatz von Derivaten zum Schuldenmanagement ist also auch insoweit möglich.

Berlin

Das Land Berlin knüpft in § 2 Abs. 8 Haushaltsgesetz Berlin 2020/21 den Abschluss ergänzender Vereinbarungen zur Kreditfinanzierung sowohl an sachliche Kriterien als auch an die Einhaltung einer finanziellen Obergrenze. Die Vereinbarungen müssen „der Steuerung von Liquiditäts- und Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen“ und ihr Volumen darf 40 Prozent des Gesamtschuldenstandes nicht überschreiten. Unter diese Regelung können auch Derivateverträge fallen.

Brandenburg

Das Land Brandenburg beschränkt (ähnlich wie Berlin) den Abschluss ergänzender Vereinbarungen zu Kreditgeschäften sachlich und der Höhe nach. Nach § 2 Abs. 4 S. 1 Landeshaushaltsgesetz Brandenburg 2021 darf das Landesfinanzministerium „ergänzende Vereinbarungen treffen, die der Begrenzung von Zinsänderungsrisiken, der Erzielung günstigerer Konditionen und ähnlichen Zwecken bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen.“ Die Summe der Nominalwerte dieser Kontrakte darf nicht höher sein als die Summe der an den Kapitalmärkten durch das Land aufgenommenen Kredite.

Bremen

Die Freie Hansestadt Bremen verfährt ähnlich, erlaubt aber die Adressierung weiterer Risiken durch die ergänzenden Vereinbarungen. Nach § 10 Abs. 7 Landeshaushaltsgesetz Bremen 2021 darf der Senator für Finanzen im Rahmen der Kreditfinanzierung „ergänzende Vereinbarungen treffen, die der Steuerung von Zinsänderungs-, Liquiditäts- und Währungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken bei bestehenden Krediten, neuen Krediten sowie Anschlussfinanzierungen für fällig werdende Tilgungen dienen.“ Der Nominalwert aller dieser Vereinbarungen darf ein Viertel der für das Haushaltsjahr ausgewiesenen Verpflichtungsermächtigungen (vgl. § 1 Abs. 1 Landeshaushaltsgesetz Bremen) nicht übersteigen.

Hamburg

In der Freien und Hansestadt Hamburg wird der Haushaltsplan des Landes als Beschluss gefasst. Dieser sieht für den Doppelhaushalt 2020/21 in Art. 2 Abs. 2 eine Ermächtigung des Senats vor „im Rahmen der Finanzierung am Kreditmarkt Vereinbarungen zur Steuerung von Zinsänderungsrisiken, für die vorgesehenen neuen Kredite sowie für die Anschlussfinanzierung der im Zeitraum der mittelfristigen Finanzplanung fällig werdenden Tilgungen zu treffen.“ Die Ermächtigung ist also sowohl der Sache als auch der Höhe nach begrenzt. Auch hierunter können Derivate-Kontrakte im Bereich des Schuldenmanagements gefasst werden; eine Optimierung der Kreditkonditionen ist indes nicht vorgesehen.

Hessen

In Hessen gibt es im Landeshaushaltsplan 2021 eine recht detaillierte Bestimmung zum Abschluss von Derivatekontrakten durch das Landesfinanzministerium. Der Abschluss ist nur zur vollständigen Minimierung („Ausschluss“) von Währungsrisiken möglich (§ 13 Abs. 4 S. 1) sowie zur Vermeidung von Negativzinsrisiken (§ 13 Abs. 4 S. 2). Letzteres aber nur, insoweit sich die Derivate auf bereits abgeschlossene Derivate beziehen. Zudem darf das Nominalvolumen aller ausstehenden Derivate den Gesamtbestand der Kreditmarktschulden des vorangegangen Haushaltsjahres nicht übersteigen. Hiermit wird dem Landesfinanzministerium der Einsatz von Derivaten im Rahmen des Schuldenmanagements nicht generell verboten, er wird aber doppelt (sachlich sowie der Höhe nach) begrenzt. Zudem sind die sachlichen Anforderungen streng ausgestaltet worden.

Mecklenburg-Vorpommern

Das Haushaltsgesetz Mecklenburg-Vorpommern 2020/21 ermöglicht in § 2 Abs. 4 im Rahmen der Kreditfinanzierung den Abschluss von ergänzenden Vereinbarungen, „die der Steuerung von Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen.“ Interessanterweise wird im Wortlaut nicht sehr deutlich, dass die Geschäfte nur zur Minimierung der Risiken abgeschlossen werden dürfen. Dies dürfte zwar der Gesetzesintention entsprechen, es schlägt sich im Wortlaut aber nur bedingt nieder („Steuerung von Zinsänderungsrisiken“). Möglich bleibt auch eine Optimierung der Kreditkonditionen. Durch die Norm wird der Abschluss von Derivategeschäften im Bereich des Schuldenmanagements ermöglicht. Eine Deckelung des Nominalvolumens der eingegangen Kontrakte ist hingegen nicht vorgesehen.

Niedersachsen

Niedersachsen regelt in § 34b LHO Nds. die Ermächtigung des Landesfinanzministeriums zum Abschluss „ergänzender Vereinbarungen“ im Rahmen der Kreditfinanzierung. Diese Ermächtigung wird auf „die [der] Steuerung von Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken bei neuen Krediten und bestehenden Schulden“ begrenzt. Auch hier ist nicht von einer Minimierung die Rede. Eine Obergrenze der so eingegangenen Verpflichtungen findet sich nicht. Mithin können seitens des Landes auch Derivateverträge zum Management der aufgenommenen Schulden abgeschlossen werden und dies ohne eine Begrenzung der Höhe nach.

Nordrhein-Westfalen

Das Land Nordrhein–Westfalen regelt den Einsatz von „besondere[n] Kreditgeschäften“ in § 2 Abs. 4 Haushaltsgesetz NRW 2021. Diese sind nur zulässig, wenn sie „der Steuerung von Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen.“ Zudem wird auch das Volumen dieser Geschäfte begrenzt. Das Vertragsvolumen für das laufende Jahr darf höchstens 5.000.000.000 Euro betragen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, darf das Land insoweit auch Derivatekontrakte eingehen.

Rheinland-Pfalz

§ 2 Abs. 6 S. 1 des Haushaltsgesetzes Rheinland-Pfalz 2021 ermächtigt das Land, „ergänzende Verträge im Rahmen des Zinsmanagements“ einzugehen. Das Zinsmanagement wird in § 2 Abs. 6 S. 2 Landeshaushaltsgesetz Rheinland-Pfalz 2021 näher ausbuchstabiert. Zulässig ist nicht nur „die Steuerung von Zinsänderungs-, Fremdwährungs- und Inflationsrisiken“, sondern auch die „Optimierung des Zinsaufwandes und des Zinsertrages“. Die Summe der ergänzenden Verträge ist in Rheinland-Pfalz ebenfalls begrenzt: Sie darf höchstens 50 Prozent des Kreditportfoliobestandes des Landes betragen.

Saarland

Im Haushaltsgesetz Saarland 2020/2021 findet sich eine Ermächtigung zum Abschluss von Vereinbarungen, die derjenigen in Rheinland-Pfalz ähnelt. Nach § 2 Abs. 1 S. 2 Landeshaushaltsgesetz Saarland 2020/2021 ist der Abschluss von Vereinbarungen durch das Landesfinanzministerium möglich, wenn diese „der Steuerung von Liquiditäts- und Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken dienen.“ Wie in Rheinland-Pfalz darf die Summe der Verträge höchstens bei 50 Prozent der Schulden des Landes (Kreditmarktschulden) liegen. In Ausnahmekonstellationen darf sie aber in einem gesonderten Verfahren auf bis zu 100 Prozent der Landesschulden erhöht werden.

Sachsen

§ 18 Abs. 13 SächsHO ermächtigt das Finanzministerium Sachsens, Vereinbarungen abzuschließen, die „der Steuerung von Liquiditäts- und Zinsänderungsrisiken sowie der Erzielung günstiger Konditionen und ähnlichen Zwecken bei neuen Krediten und bestehenden Schulden dienen.“ Auch hiermit ist der Abschluss von Derivatekontrakten zum Schuldenmanagement möglich. Eine Begrenzung des finanziellen Volumens ist nicht vorgesehen.

Sachsen-Anhalt

§ 3 Abs. 3 Haushaltsgesetz Sachsen-Anhalt 2020/2021 spricht explizit von einer Ermächtigung zum Abschluss von Derivaten durch das Landesfinanzministerium („Einsatz“). Diese Ermächtigung wird vom Wortlaut her deutlicher als in anderen Ländern beschränkt: „Derivative Verträge dürfen nur zum Zweck der Zinsreduzierung (Zinsreduzierungsderivate), der Zinssteuerung des Verhältnisses zwischen fester und variabler Verzinsung für das Schuldenportfolio (Portfolioderivate) oder der Zinssicherung (Sicherungsgeschäfte) abgeschlossen werden.“ In der Sache dürften sich die Lage in den meisten Ländern (so sie keine Optimierung zulassen) aber nicht viel anders darstellen, da in jedem Fall der gesetzgeberische Wille zur Begrenzung des Abschlusses von Finanzinstrumenten zum Ausdruck kommt.

Schleswig-Holstein

Nach § 18 Abs. 6 LHO Schleswig-Holstein darf das Landesfinanzministerium im Rahmen der Kreditfinanzierung derivative Geschäfte abschließen, wenn diese der „Optimierung der Zinsausgaben aus den Kreditmarktschulden und zur Begrenzung von Zinsänderungsrisiken“ dienen. Dieser Wortlaut indiziert jedenfalls, dass nicht allein absichernde Geschäfte zulässig sind. Die Vorgaben werden im Landeshaushaltsgesetz Schleswig-Holstein 2021 näher konkretisiert (vgl. etwa § 2 Abs. 7).

Thüringen

Der Freistaat Thüringen ermächtigt in § 18 Abs. 7 LHO Thür das Landesfinanzministerium „ergänzende Verträge zur Optimierung der Zinsstruktur und zur Begrenzung von Zinsänderungsrisiken abzuschließen.“ Diese sind nach der LHO nicht der Höhe nach begrenzt. Eine solche Begrenzung ergibt sich aber aus § 2 Abs. 7 Haushaltsgesetz Thüringen 2021: Erlaubt ist höchstens ein summiertes Nominalvolumen in Höhe von 50 Prozent der bestehenden Kreditmarktschulden.

Fazit

Derzeit zulässig ist das Schuldenmanagement mittels Derivaten durch die öffentliche Hand im Bund sowie in allen Ländern. Der Bund sowie die Länder knüpfen den Einsatz von Derivaten im Rahmen des Schuldenmanagements an bestimmte Bedingungen, die sich zwischen den einzelnen Ländern jedoch unterscheiden.

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